【摘要】 在2019年保健品百日行动后,湖南奇硒健康产业有限公司依然未做任何收敛,食品长期虚构为抗癌神药,高价欺诈患者家属。为了打击不法行为,还一个
在2019年保健品“百日行动”后,湖南奇硒健康产业有限公司依然未做任何收敛,食品长期虚构为抗癌神药,高价欺诈患者家属。为了打击不法行为,还一个健康市场环境,长沙县市场监督管理局经过近半年的调查取证,于2020年4月完成奇硒公司涉及虚假宣传查实工作。以下是行政处罚决定书,请广大群众不要相信虚假宣传,不要被托儿所骗,有病一定要去正规医院场所,同时也请上当受骗者向相关单位举报。长沙县市场监督管理局行政处罚决定书
长县市监案罚字〔2020〕22号
当事人:湖南奇硒健康产业有限公司
统一社会信用代码:91430121344721493J
类型:有限责任公司(自然人投资或控股)
住所:湖南省长沙县湘龙街道******
法定代表人:孟宪存
2019年9月19日,本局接投诉称当事人在其微信公众号“奇硒健康之家”宣传的奇硒系列产品的广告内容涉嫌虚假,执法人员经初步核查后发现投诉事由基本属实,当事人的行为涉嫌违反《中华人民共和国广告法》有关规定。为进一步查清事实,依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条的规定,本局于当日予以立案调查。
现查明:当事人系本局核准登记有限责任公司,主要从事销售食用菌粉等的经营活动。2017年10月,为提升产品知名度,当事人以300元的价格从长沙县湘龙三度广告制作部购进照片纸,自行排版制作《今天您补硒了吗》的宣传册,该宣传册发布:奇硒健康…奇硒简介…授予:湖南湖南奇硒健康产业有限公司中国生物有机硒产业示范基地中国科技创新发展工作委员会农业推广中心…奇硒系列产品…公司目前的产品有原料、固体饮料和压片糖果类,产品有机硒含量和纯度处于国际领先水平。服用奇硒系列产品的现象:…病症另行治疗痊愈后,便秘及胃痛现象会自行消失…产品主要用途:直接作为食品、保健品、药品美容制品的食用或使用…服用奇硒产品一个月的效果主要有以下体现:…心脑血管病症状慢慢减轻…等广告内容,该宣传册第11面使用了“中国农科院向华、周山教授”、“总后军需装备研究所科技处总工程师何永水”、“中央警卫局原副政委黄国瑞将军”等人的名义和形象进行宣传。宣传册共计14面,共印制60本,放置在当事人经营场所,用于向消费者进行产品、公司介绍及员工培训使用。
另查明:2019年7月,当事人申请了“奇硒健康之家”微信公众号,认证费用300元,并于当月委托实习生冯某某负责其微信公众号广告的编辑、制作、上传,在微信公众号发布“奇硒健康湖南奇硒健康产业有限公司是一家致力于大众健康的专业从事有机硒食用菌及其它有机微量元素系列产品研发与生产的生物高科技企业…授予:湖南湖南奇硒健康产业有限公司中国生物有机硒产业示范基地中国科技创新发展工作委员会农业推广中心…最终成功研发出国内唯一国际领先的高标准以硒多糖为主体的小分子复合有机硒…奇硒系列产品…产品的主要用途直接作为食品、保健品、药品、美容制品的食用或使用…”等广告内容,并向冯某某分三次共支付了4000元费用。
上述事实,主要有以下证据证明:
证据(一):执法人员对当事人经营现场所实施现场检查制作的现场笔录1份,证明检查发现当事人经营现场存放有公司《今天您补硒了吗?》(共计14面)的宣传册及其发布内容、“奇硒健康之家”微信公众号上的宣传内容等事实;
证据(二):执法人员对当事人被委托人进行调查制作的询问笔录3份,证明当事人《今天您补硒了吗?》宣传册的制作时间、方式、费用、宣传内容以及其微信公众号开发时间、发布广告内容、费用等事实;
证据(三):执法人员对证人进行调查制作的询问笔录2份,证明当事人购买照相纸费用以及当事人委托他人进行公众号广告内容的编辑制作上传发布、支付费用等事实;
证据(四):执法人员现场检查时获取的当事人名为《今天您补硒了吗?》的宣传册1本(共计14面)、经当事人被委托人确认,执法人员会同当事人被委托人通过其微信公众号下载的“奇硒健康之家”的内容截屏图(共计26页),执法人员通过12345服务热线平台打印的长沙市12345市民服务热线工单1份(共计6页)及红网、腾讯网等网络截屏打印件1份(共计7页),证明当事人在其宣传册、微信公众号上发布的具体广告内容及虚假广告内容引起投诉、舆情的事实;
证据(五):执法人员通过进入“国家企业信用信息公示系统(北京)”查询所获的截屏打印件1份(共计2页)、进入“中国社会组织动态”公众号查询及进入中国生命关怀协会官网查询所获的截屏打印件1份(共计5页),当事人被委托人提供的公证书1份(共计7页),证明其涉案广告中“中国食品发酵工业研究院、中国生命关怀协会”主体资格合法及慢性病防治援助工作委员会系中国生命关怀协会分支机构的事实;
证据(六):本局执法人员通过当事人被委托人提供的网址“http://www.guoshiyh.org/a/20131/2013131163301404.html”所获电脑打印件1份(共计3页)、同时通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询该网址备案号的截屏打印件1份(共计2页),证明当事人无法证实其涉案广告中“中国科技创新发展工作委员会农业推广中心”的合法主体资格的事实;
证据(七):经当事人被委托人确认、执法人员现场检查时对其产品食用菌粉外包装拍摄的打印件3张,及当事人被委托人提供的其产品食用菌粉、足贴外包装盒及足贴宣传单各1份,证明其产品外包装盒及宣传单标示的具体内容的事实;
证据(八):当事人被委托人提供的深圳增值税专用发票(NO.17015828)复印件1份及微信转账账单复印件3份,证明当事人开设微信公众号支付认证费用、委托他人编辑制作上传发布微信公众号广告内容,支付广告费用的事实;
证据(九):当事人被委托人提供的说明及收款收据复印件各1份,证明当事人制作宣传册时购买照相纸费用的事实;
证据(十):当事人被委托人提供的《中华人民共和国国家知识产权局专利申请受理通知书》1份(共计3页),“奇夕”、“硒源绿品”商标注册证及商标转让申请受理通知书各1份,证明当事人涉案广告内容中涉及专利申请、商标注册情况真实的事实;
证据(十一):当事人被委托人提供的“奇硒健康之家”微信公众号用户分析图表4张,证明其微信公众号关注人数的事实;
证据(十二):当事人被委托人提交的委托书1份,证明其委托事项、权限及被委托人的身份;
证据(十三):证人提供的身份证复印件2份,证明证人身份信息;
证据(十四):当事人法定代表人提交的营业执照副本及身份证复印件各1份,证明其注册登记情况、法定代表人个人身份信息。
以上证据系本局依照法定程序取得,证据真实、合法,与当事人的违法行为有关联性,本局予以采信。当事人对本局收集的证据未提出不同意见,这些证据证明当事人上述违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
2020年1月14日,本局依法向当事人送达了《行政处罚听证告知书》(长县市监罚告字〔2020〕00001338号),告知当事人有陈述、申辩和要求举行听证的权利。当事人于2020年1月16日向本局提出了听证申请。2020年1月27日,因受公共卫生事件新冠肺炎疫情带来的不可抗力影响,本局决定作出中止听证的决定,并向当事人送达了《中止听证通知书》(长县市监中听字〔2020〕2号)。2020年3月20日,本局决定恢复听证,并向当事人送达了《恢复听证通知书》(长县市监复听字〔2020〕2号),通知当事人于2020年3月31日10时参加听证会。2020年3月31日,本局召开了听证会。
听证会上,当事人委托代理人主要提出以下意见:(一)企业自行印制宣传册不等于广告发布行为,并没有在办公场所直接使用,未直接向消费者宣传。(二)奇硒公司在宣传册中使用向华、何永水等人肖像的行为并不违反广告法第九条第(二)项。(三)即使奇硒公司印制宣传册的行为涉嫌广告违法,依法也不应再予以行政处罚,原因主要有:第一,情节轻微,受众较小,社会影响极小,未造成严重后果;第二,截止到本案作出听证告知书之日,奇硒公司印制宣传册的行为已超过两年,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。(四)微信公众号产品的描述,并不构成广告违法;即便奇硒公司微信公众号中的内容涉嫌广告违法,但依法也应不予行政处罚。(五)对奇硒公司作出不予处罚的决定,符合当前优化营商环境的政策。(六)对广告费用的计算存在异议,向实习生支付的4000元,应当按2000元计算。
听证会上,当事人委托代理人提交了以下新的证据以证实以上意见及观点:①奇硒公司食品安全标准备案证书;②奇硒公司《公司外聘顾问管理制度》及照片;③捐赠证书两份;④宁乡市免罚清单。
2020年4月3日,听证主持人出具听证报告,报告认为:
(一)对当事人委托代理人所提出的“企业自行印制宣传册不等于广告发布行为”的意见不予采纳。经调查取证,当事人不仅将宣传册放置经营场所,且对外进行宣传。从长沙市12345市民服务热线工单、红网“百姓呼声”、腾讯网“政法频道《特攻组》”相关新闻报道等来看,当事人除了在公众号公司简介、官网公司简介进行虚假广告宣传外,纸质宣传册也是其宣传的手段之一。是否是举报人的恶意行为,与本案没有关联性,而且除本案举报人外,还有其他多位市民对当事人同一行为进行投诉举报。当事人委托代理人所称宣传册摆在经营场所的目的只用于员工培训过于牵强,宣传册的目的众所周知是以广告宣传为目的,即便有用于员工培训,也不代表仅用于员工培训,员工培训后亦是为了宣传之需要。根据《中华人民共和国广告法》第二条之规定,并综合案情,对当事人委托代理人所提出的“企业自行印制宣传册不等于广告发布行为”的意见不予采纳。
(二)对当事人委托代理人所提出的“奇硒公司在宣传册中使用向华、何永水等人肖像的行为并不违反广告法第九条第(二)项”的意见不予采纳。根据原工商总局《关于禁止利用党和国家领导人的形象做商业促销宣传的通知》(工商广字〔2017〕122号)明确规定,即便使用的是已故、离任、退休等国家机关工作人员的名义或形象也构成违法。当事人在其宣传册第11面使用了“中国农科院向华、周山教授”、“总后军需装备研究所科技处总工程师何永水”、“中央警卫局原副政委黄国瑞将军”等人的名义(职务)和形象进行宣传,符合违法构成要件,构成使用国家机关工作人员的名义或者形象宣传的违法行为。
(三)对当事人委托代理人所提出的“即使奇硒公司印制宣传册的行为涉嫌广告违法,依法也不应再予以行政处罚”“自由裁量不合理”“违法行为超过两年不再给予行政处罚”的意见不予采纳。当事人的违法行为违反了多项法律规定,并引起多项投诉举报,对当事人及其委托代理人提出的关注量不大、积极整改等因素,本局已在自由裁量时给予了充分考量,在法定幅度内给予最低限处罚,本案自由裁量适用恰当,理由充分,当事人上述意见不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”之规定,应不予采纳。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”之规定,两年期限的计算是以违法行为被发现时作为时间计算节点,而非下达行政处罚听证告知书时间作为计算节点,对该项意见不予采纳。
(四)对当事人委托代理人所提“对奇硒公司作出不予处罚的决定,符合当前优化营商环境的政策”之意见不予采纳。其一,优化营商环境并非法定不予处罚之理由,依法不能作出不予处罚的决定;其二,依法查处违法行为,维护市场经济秩序,也是优化营商环境和法治政府建设的要求,两者不相冲突。
(五)对当事人委托代理人所提交新的四份证据,与本案不具有关联性,故不予采纳。
(六)对于当事人委托代理人提出的“广告费用的计算应以2000元计算实习生报酬”意见予以采纳。现有证据表明2019年8月当事人支付的2000元依法应认定为广告费用,但当事人2019年9月转账的2000元并无证据显示该笔费用为广告费用,不应计入本案广告费用,即本案广告费用的计算应认定为2300元。
2020年4月20日,本局召开局长办公会议,对本案进行了集体讨论。
综上所述,本局认为:当事人通过宣传册及微信公众号以文字和图片的形式推销其“奇硒系列产品”的行为构成发布广告的行为,适用《中华人民共和国广告法》。当事人作为广告主、广告发布者未依据法律法规认真审查广告内容,将涉案广告内容在宣传册、微信公众号上发布,在广告中使用“奇硒健康…奇硒简介…授予:湖南奇硒健康产业有限公司中国生物有机硒产业示范基地中国科技创新发展工作委员会农业推广中心…产品主要用途:直接作为食品、保健品、药品美容制品的食用或使用…服用奇硒系列产品的现象:…病症另行治疗痊愈后,便秘及胃痛现象会自行消失……服用奇硒产品一个月的效果主要有以下体现:…心脑血管病症状慢慢减轻…”等宣传用语,当事人主销产品硒源绿品食用菌粉为食品(生产许可证:SC10643011200277),而授牌其“中国生物有机硒产业示范基地”的中国科技创新发展工作委员会农业推广中心,当事人无法提供相关资料证明其真实性,通过当事人提供的相关网址查询,该网址无公网安备案号,通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询系统查询其标注的“京ICP备11040460”,显示没有符合条件的记录。当事人通过宣传册、微信公众号发布上述不真实的广告用语,极易误导消费者,误信其推销的“奇硒系列产品”具有疾病治疗作用,而过分信任依赖该食品,存在影响患者及时就诊、甚至加重病情的隐患。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者”、第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”及第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:……(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”之规定,构成发布虚假广告及发布易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的广告的违法行为。对于上述违法行为,由于是同一广告内容同时违反了两条以上法律条款,存在法律竞合,本局适用“择一重处”的原则按照发布含有虚假广告的违法行为进行处罚。
同时,当事人在其宣传册第11面使用“中国农科院向华、周山教授”、“总后军需装备研究所科技处总工程师何永水”、“中央警卫局原副政委黄国瑞将军”等人的名义和形象进行宣传的行为,违反了《中华人民共和国广告法》第九条第(二)项“广告不得有下列情形:…(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;……”之规定,构成使用国家机关工作人员的名义或者形象宣传的违法行为。
另外,当事人在其宣传册、微信公众号发布“…产品有机硒含量和纯度处于国际领先水平…研发出国内唯一国际领先的高标准以硒多糖为主体的小分子复合有机硒…”等广告内容的行为,违反了《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项“广告不得有下列情形:……(三)使用国家级、最高级、最佳等用语;……”之规定,构成发布使用绝对化用语的广告的违法行为。
鉴于当事人发布“…产品有机硒含量和纯度处于国际领先水平…研发出国内唯一国际领先的高标准以硒多糖为主体的小分子复合有机硒…”的绝对化用语的广告情节轻微,且当事人及时修改了内容,纠正违法行为消除影响,未造成危害后果,根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”及湖南省工商行政管理局关于印发《关于规范行政处罚的若干指导意见》的通知(湘工商法字[2017]6号)第七条第(一)项“对使用绝对化用语禁止性规定的认定和处理”第2点“对首次违反广告法,违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,按照《行政处罚法》第二十七条第二款的规定,予以责令改正,不予行政处罚;……”之规定,对当事人发布使用绝对化用语的广告违法行为,本局决定责令改正,不予行政处罚。
鉴于当事人能够积极配合调查,提供有关证据,及时撤除违法广告,符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(四)项和《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》第十五条规定的原则上从轻处罚的情形,参照《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第七章“广告监督管理”第一百三十执行标准“(一)广告费用五万元以下的,责令广告主停止发布、在相应范围内消除影响,并处以广告费用三倍以上四倍以下的罚款;…”及第一百三十一执行标准“(一)广告费用五万元以下的,责令停止发布广告,并处以二十万上四十万以下的罚款,同时没收广告经营者、广告发布者广告费用;……”之规定,本局决定对当事人发布虚假广告及使用国家机关工作人员名义和形象宣传的违法行为予以从轻处罚。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定,发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”、第五十七条第(一)项“有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;……”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”之规定,本局经过集体讨论,对当事人作出如下处理决定:
一、责令当事人停止发布虚假广告的行为,在相应范围内消除影响,处罚款6900元;
二、责令当事人停止发布使用国家机关工作人员名义和形象宣传的违法广告的行为,处罚款200000元。
当事人应当自接到本行政处罚决定书之日起十五日内,将罚没款缴至湖南星沙农村商业银行股份有限公司望仙路支行(户名:长沙县财政局非税收入汇缴结算户;帐号:82010400000021351)。逾期不缴纳罚没款的,根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定,本局将每日按罚款数额的百分之三加处罚款。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十四条的规定,经催告后仍不履行的,本局将依法申请人民法院强制执行。
如不服本处罚决定,可在接到本处罚决定书之日起六十日内依法向长沙市市场监督管理局或长沙县人民政府申请行政复议,也可以在六个月内依法向长沙铁路运输法院提起行政诉讼。行政复议、诉讼期间不停止本处罚决定的执行。
长沙县市场监督管理局
(印章)
2020年4月21日
(市场监督管理部门将依法向社会公示本行政处罚决定信息)
来源:长沙市长沙县市场监督管理局http://www.csx.gov.cn/zwgk/bmxxgkml/xspypgszljdglj/xzcfxxgk/202004/t20200428_7841510.html
